Le droit de préférence à l'épreuve du droit des procédures collectives

Le pacte de préférence est un acte dans lequel le promettant s’engage envers un bénéficiaire à lui proposer en priorité la conclusion d’un contrat s’il décide de conclure.

Rien ne s’oppose à l’insertion d’une telle clause dans un bail commercial. Toutefois, le régime du pacte de préférence présente des difficultés en cas de procédure collective.

Il s’agit ici d’articuler le droit des procédures collectives avec les droits reconnus à des tiers par le débiteur en vertu de contrats conclus antérieurement au jugement d'ouverture.

Le sort du pacte de préférence contenu dans un bail commercial en cas de cession du bail ne sera donc pas le même dans le cadre de la liquidation judiciaire du locataire ou dans le cadre d’un plan de cession.

Droit de préférence et liquidation judiciaire

Quel sort réserver au droit de préférence lorsque le bien est cédé amiablement dans le cadre d'une liquidation judiciaire ?

Le bail commercial ne peut interdire au commerçant de céder son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

Toutefois, la jurisprudence a reconnu la validité des clauses imposant un droit de préférence du bailleur.

Aux termes de l'article L. 642-7 alinéa 3 du Code de commerce, les contrats cédés doivent être exécutés par le cessionnaire « aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure ».

Le Mandataire Liquidateur doit donc scrupuleusement respecter les clauses par lesquelles le bailleur enferme dans certaines formes la cession du bail ; qu’il s'agisse de l'obligation de rédiger un acte authentique ou d'appeler le bailleur à la rédaction de l'acte de cession.
Est ainsi inopposable au bailleur, la cession intervenue en violation du droit de préférence prévu au contrat.

En conséquence, en présence d'une clause dans le bail prévoyant un droit de préférence au profit du bailleur, il conviendra d'attirer l'attention du cessionnaire sur le fait qu'en cas d'exercice par le bailleur de son droit de préférence, ce dernier risque de lui substituer purement et simplement. Il conviendra donc d’attendre la réponse du bailleur avant de commencer à exploiter.

Dès lors, en cas de cession d’éléments d’un fonds de commerce incluant le droit au bail des locaux, il appartient donc au Liquidateur de respecter les clauses et conditions du bail, ce qui implique l’application du droit de préférence stipulé dans le bail commercial au profit du bailleur.
La cession d’une unité de production devra donc respecter la clause instituant un droit de préférence au profit du bailleur.

L'opposabilité de ces clauses à la procédure collective est pleinement justifiée dans la liquidation judiciaire. En effet, le redressement de l'entreprise étant impossible ou ayant échoué, il n'est pas ou plus nécessaire de porter atteinte aux droits du bailleur. Il s'ensuit que le Mandataire Liquidateur doit scrupuleusement respecter les clauses restrictives du droit de céder le bail.

Droit de préférence et redressement judiciaire

En revanche, le droit de préférence contenu dans un contrat cédé n’est pas opposable s’il fait obstacle à la cession judiciaire des contrats.

Si le tribunal ne peut pas modifier la durée du contrat de bail et le montant des échéances de loyers, il n'a pas à tenir compte des clauses interdisant ou réglementant sa cession. En effet, la jurisprudence et la loi privent d'efficacité toutes les clauses de style dans les baux commerciaux qui sont susceptibles d'entraver le redressement de l'entreprise.
On peut considérer que l’autorité du jugement arrêtant le plan de cession le rend incompatible avec l’exercice du droit de préférence.
En effet, la cession n'est pas conciliable avec la mise en œuvre du droit de préférence du bailleur qui aurait pour effet de mettre fin au bail et de priver l'entreprise d'un élément nécessaire à son existence.

Dès lors, dans le cadre d’un plan de cession lors d’un redressement judiciaire, les juges du fond considèrent que « le caractère d’ordre public de la cession judiciaire des contrats nécessaires à la poursuite de l’activité du débiteur, posé par l’article L. 642-7 du Code de commerce, conduit à réputer non écrites les clauses de préférence et toute autre clause restrictive de cession » et qu’en raison du caractère d’ordre public de l’article L. 642-7 du Code de commerce, « le transfert des contrats au cessionnaire est opposable à tous les cocontractants du débiteur, qu’il s’opère contre leur gré, nonobstant l’existence d’une clause restrictive insérée dans leur contrat ».
Il convient de rappeler que la vocation de la procédure de redressement judiciaire est de permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise tout en sauvegardant les intérêts des créanciers.

En conséquence, lorsque la cession de l’entreprise a lieu dans le cadre d’un redressement judiciaire, le pacte de préférence est dépourvu d’effet. Alors que dans le cadre de la liquidation judiciaire, le pacte de préférence conserve son efficacité dans la mesure où le redressement de l’entreprise étant impossible, il n’y pas lieu de porter atteinte aux droits du bailleur.

A cet effet, votre avocate en droit des baux commerciaux et en droit des procédures collectives, située à Paris 16, pourra vous accompagner dans la rédaction de la clause prévoyant un droit de préférence au profit du bailleur insérée au bail commercial, et vous conseiller quant à la poursuite de ce droit de préférence en cas de procédure collective du locataire.